保底条款是理财纠纷主因

来源：《投资有道》杂志
2010年，上海市一中院及其辖区基层法院受理银行理财纠纷案共计80件，一中院为此特地召开银行理财产品纠纷审理情况发布会，提示投资者增强风险意识。
随着国内金融市场的不断发展，与银行理财产品有关的纠纷也层出不穷。法官对此怎么看？
司法解释争议多 投资者处于弱势
上海市浦东新区人民法院金融审判庭顾权法官在接受记者采访时明确表示，“相对于银行理财产品发展，目前我国在法律和行政法规层面还缺乏直接的规定，散见于有关法律、法规、规章以及各类规范性文件中。更多是依据银监会的业务指导文件，属于部门规章的层面。涉及到某些诉讼，某种程度上只能说银行违反了监管规定，不一定就是违反法律，这对保护投资者权益是不利的。”
2008年11月成立的浦东新区人民法院金融审判庭是我国首家基层法院金融审判庭。顾权是金融审判庭成立后的第一批法官，民商法学硕士，主要研究方向是民商事法学，司法制度和金融法学。 2010年金融庭结案案件达到7183件，总标的额约为11亿元。一中院审理的80件银行理财产品纠纷大多由该金融庭受理。尽管这类案件在全部金融商事类案件中占比不高，但数量增长迅速，纠纷标的具有新颖性，投资者大多呈现出平民化、群体化、非理性化倾向，具有较强的社会辐射影响。
顾权介绍说，从起诉的案由来看，目前的理财纠纷案种类繁多：有代理买卖股票纠纷、证券(股票)交易代理纠纷、委托合同纠纷、赔偿纠纷等等。受理的案件中，针对外资银行理财产品纠纷一直高于国有商业银行。
比较突出的几个争议焦点，一是部分金融机构理财产品设计不合理，存在片面考虑金融机构单方面利益、投资牟利的短期行为。重收益轻风险的策略也影响了产品设计的合理性。二是根据银监会规定，银行对投资者事前要进行风险评估，但现在很多理财产品的风险评估流于形式。三是银行不能完整具体地介绍理财产品，如性质、投资方向、单一型或结构型、净值如何计算、有没有赎回权等。过度宣传，忽视风险提示。
而投资者在这方面法律意识也比较薄弱，一份十几页的合同，仅在末端签字了事，发生纠纷时却认为银行未能全面告知风险。四是银行及金融机构的理财过程没有及时准确向投资者通报有关情况。
比如受2008年金融危机影响，一些理财产品亏损较大时，某些银行甚至中断了向投资者寄送月结单等，导致投资者没有及时止损。五是QDII型理财产品纠纷增多，这也是该院近年来受理较多的案件。
保底条款应有效
“我院在2010年底专门召开了一次外资银行研讨会，其中一个重要主题就是规范银行理财产品。基本上这类案件的法律性质，在司法实践层面仍处于争议阶段。我国最高院，包括上海高院目前对此并未有明确的司法解释，其中涉及的利益博弈比较复杂。”顾权告诉记者。
如金融机构在开展理财业务时，与投资者签订的委托理财协议该如何界定，在理论界和实务界均有较大的争议。
而保底条款既是吸引广大投资者的关键所在，也是引发委托理财纠纷的主要原因。关于保底条款的效力如何在理论界和实务界也各执一词。目前在司法实践中，对于银行、保险公司等理财产品合同中承诺固定收益或者保本的合同条款是采取肯定的态度，但这似与最高人民法院的相关规定中认为保底条款应当无效的精神相悖。
“我国有关法律除了对特定的金融机构受托人(如证券公司)承诺保底收益加以禁止外，对于银行、保险、信托类理财产品，由于其资产规模庞大、具有较强的信用偿债能力，所以该类理财产品中保底条款的效力可以认定为有效。这样既有利于现阶段理财市场的稳定，也使得普通投资者能够产生合理预期，符合私法领域的意思自治原则。”
司法支持金融创新 利益平衡很关键
对于目前国内“新兴加转轨”的发展中金融市场，无论立法还是监管都显得经验不足。
“从法律文本上看，对投资者不利。毕竟金融机构拥有专业而强势的团队制作法律文本和金融文本。”顾权的办公桌上堆着厚厚的卷宗。
“法院认为投资者在相关合同文本、风险评估书等签字，即证明对此内容有全面了解，其相关申诉很难得到法律支持。诉讼时除非投资者能够提供新的反证，但作为普通金融投资者来说，从这方面举证不易。我们现在也在寻找双方责任，强调以调解为主。”
他透露，目前法院在金融审判原则上，首先坚持以依法、公平为基础，保护和鼓励金融创新为主，谨慎否定合同效力。同时对金融投资市场践行“边发展，边规制”的审判理念，防止金融投资市场的系统性风险。
“相比较而言，个人投资者一般为缺乏相关知识以及专业理财能力的自然人，处于相对弱势地位，法院也会考虑利益平衡。在个案中寻找千差万别的问题，而不是单纯机械地参照文本、适用法律。比如说，参照‘适当的投资产品销售给适当的投资者’审查标准，对举证规则灵活适用，加强金融机构的举证责任，尽可能保护投资者利益。”
根据过往经验，顾权认为，2010年理财产品纠纷案件大幅增加，主要与理财产品受2008年金融海啸影响市值亏损幅度较大有关，诉讼具有滞后性。案件增多暴露出我国立法在这一层面的漏洞，立法和监管机构在不断“补漏”，投资者也在不断“补课”。如果未来世界资本市场不再次出现过大的动荡，该类型案件数量应不会呈大幅攀升态势。